DROIT COMMERCIAL du 28/03

L’apport d’un fond de commerce

Formalité même but que celles qu’on avait rencontré à propos de la vente de commerce, vise à protéger la société, le traité d’apport équivalent de l’acte de vente, les mentions obligatoires, ‘obligations du chiffre d’affaire des 3 dernières années, inscriptions qui frappe le fond de commerce) dans traité d’apport, formalité aussi pour protéger les créanciers de l’apporteur, pour des risques qui sont passés voisins, créancier du vendeur la loir édité des publicités et leur finalités et oppositions tout apport en fond de commerce, doit faire des formalités des mesures de sécurités, le système de publicité et le même que la vente insertion dans un journal insertion dans le journal officiel au niveau national à la suite de ses mesures de publicité les créanciers de l’importer devront faire opposition comme en matière de vente c'est-à-dire dans les 10 jours à partir de la dernière des publications, mais la commence les différences, cette opposition ne se fait plus au lieu indiqué dans le fond de commerce, les oppositions se font aux déclarations du fond de commerce, les créanciers de l’importeur ne peuvent pas faire opposition sur un pris qui n’existe pas, le législateur est forcé de protéger les droits de l’importeur de la façon suivante par le jeu des déclarations aux greffe, les associés vont être mis au courant du passif relatif au fond de commerce pour laquelle il y a eu ses oppositions, ainsi informé de se passif ces associés vont être informés d’une option ou bien première branche de l’internatif, ils saisissent dans les 15 jours le tribunal de commerce, il saisissent affin de demander l’annulation de la société.

2^ème branche de l’internatif, les associés ne font rien la société sera alors tenue du passif ainsi déclarer, avec l’apporteur (acteur principal). DANS ce cas les créancier de l’apporteur sont garantie d’être payé, la société si elle est tenue solidairement, la société n’est pas un codébiteur, intervient en tant que caution donc aura toujours un recours.

L’APPORT EN INDUSTRIE.

Apport en industrie, lorsqu’un associé, il met à la disposition, sa connaissance son travail ou ses services, les apports ne sont pas très fréquent, l’engagement d’une personne de consacrer son engagement à une société, soit un contrat de prestation de service, contre partie salaire, ou honoraire, dans la pratique on rencontre assez fréquemment dans les professions libérale ;

L’apport industrie n’est pas une association forcée, l’apport en industrie ne participe pas à la formation du capital social.

Tradionnellement l’apport en industrie, était interdit dans les SARL, et dans les sociétés par action, au fur de l’évolution du temps, le législateur est revenu sur l’apport en industrie loi 11 juillet 1982, se texte, permettait dans les SARL, l’attribution de part social en rapport en industrie, en apport en nature d’un fond de commerce, ou exploitation artisanale, dans l’hypothèse d’une société entre époux.

Par la suite la loi du 15 mai 2001, loi NRE, est venue autorisée, les conditions particulières l’apport en industrie dans les SARL

LOI DU 4 AOUT 2008 LOI LME, est venue autoriser l’import en industrie, en action simplifiée, (capital 1 euro).

A défaut dans le statut l’apport en industrie, l’apporteur à le droit dans la société à une part identique à l’associé. L’apport doit rendre à la société les services rendus. L’apporteur en industrie doit tout son temps à la société, il doit reverser à la société tout les gains qu’il pourrait réaliser au travers de son activité, il ne peut pas exercer d’activité concurrente, si il na pas d’exclusivité, si exclusivité il peut exercer une activité sociale.

Si pour une raison quelconque l’apporteur ne peut continuer son activité sn apport devient caduc, et ses droits sont liquidés dans la société dans les conditions fixés par les statuts.

La durée de la société, les droits de l’apporteur en société et les pertes sont réduits proportionnellement dans la durée dans laquelle la durée devait être effectuée.

II/ LA PARTICIPATION AU RESULTAT DE L’EXPLOITATION

Suivant l’article 1932 alinéa 1 du code civil, la société est institué en vue de participer le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter l’alinéa 3 de se même texte précise que les associés s’engagent à contribuer aux pertes on doit rapprocher cet article, dans ses alinéa 1 et 3 , de l’article 1844 alinéa 1 du CV, qui dispose la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit de la société, ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit, et visant à sa charge la totalité des pertes, ces stipulations sont réputés non écrites. De la combinaison de ces deux textes, il ressort qu’il n’y a contrat de société, ou autre éléments constitutifs, il y a contrat de société, i y a recherche si il a matériel à partager, et contributions de tous les associés aux bénéfices et aux pertes.

 
A/ RECHERCHE D’UN MATERIEL A PARTAGER.

Notion de bénéfice, à fait l’objet, en doctrine et jurisprudence de controverse, cette notion peut être entendue de diverses façons selon une première conception, qui elle-même se dédouble, bénéfice, tout avantage en argent, qu’il s’agit d’un gain positif, pécuniaire, ou matériel ou de l’économie d’une dépense, le bénéfice s’entendrait de tout bien positif pécuniaire. La cours de cassation dans un arrêt célèbre devait adopter une position intermédiaire, du 11 mars 1914 l’arrêt : tout bien pécuniaire, matériel, qui ajouterait à la fortune des associés. Selon cet arrêt, le simple fait de réaliser une économie, ou éviter un appauvrissement ne constitue pas un bénéfice. Dans cette conception de notion de bénéfice, distinction entre société et association était très nette, la société avait comme objet, de réaliser un gain pécuniaire ou matériel et de le partager, une conception de notion de bénéfice une société ne pouvait pas se former sur un groupement de moyen, si société regroupement de moyen contraint de formule associative, fortune diverses, réforme de la loi 1978 remodelé l’article 1932 avec des fortunes diverses parce que des entorses devaient être apportés à cette définition du bénéfice . Société civile de moyen (grosse entorse), SCM ne vaut que pour les sociétés libérales.

Création 1967 GIE groupement économique qui n’est pas une société, c’est un groupement personnalité moral, qui permet aux sociétaires de regrouper leur moyen intervient loi du 4 janvier 1948 qui a modifier l’article 1932 alinéa 1^er le législateur à juxtaposer les deux termes de bénéfice et d’économie. Il semble s’être rallié à la conception du bénéfice tel qu’elle ressort de la cours de cassation, mais dans le même temps il permet au société de se constitué même si elle ont comme unique objet de  permettre à leur membres d’éviter des dépenses, sans qu’il y est recherche d’un gain positif quelconque. Parc cette disposition nouvelle, le législateur à élargi, la notion de société de telle sorte que les groupements de dépense, peuvent désormais revêtir aussi bien la forme d’une société (SARL, SA) d’un groupement d’économique ou d’une association.

B/ LA VOCATION DES ASSOCIES, ET LA CONTRIBUTION AUX PERTES.

Chaque associés doit avoir vocation au bénéfice réalisé par la société, chacun doit contribuer aux pertes, la contribution aux pertes, c’est la quotte part qu’incombe chaque associé dans le montant des pertes sociales.

Il ne faut pas confondre la contribution aux pertes, avec les dettes sociales, qui pèsent sur chaque associés, au regard des créanciers sociaux. Associés aux nombres collectifs, tenu sur son propre patrimoine des dettes sociales, il est tenu solidairement aux dettes sociales, le cas défaillante de la société, de désintéressé les créancier au delà de la part qui est fixé par la loi ou par les statuts de sa contribution aux pertes dans cette situation un associé et tenu sur son propre patrimoine, cet associé en nombre va jouir d’un recours, contre les autres associés pour récupérer les sommes qu’il aurait verser aux autres associés au-delà de sa contribution.

Deux situations sont à distinguer,

1^er / rien n’est prévu dans les statuts dans la contribution aux pertes, dans ce cas la répartition est effectuer proportionnellement aux apports

L’apporteur en industrie, même par que l’associé, même règles qui s’appliquent sur les modalités, BONI EN LIQUIDATION (bénéfice pendant le fonctionnement de la société, qui n’a pas était redistribué.

2/ les statuts viennent régler la situation aux pertes, en principe les associés ont toutes libertés de partager les bénéfices et les pertes il faut toutefois prendre en compte l’article 1844-1 il est interdit aux statuts d’attribuer à un ou plusieurs associés les pertes, ou de priver un associé de toute part dans les bénéfices ou d’exonérer un associer dans les contributions aux pertes  ses clauses interdites s’appellent clauses LEONINES, ses clauses LEONINES articles 1944-1 sont réputés non écrites là dans le passé, elles étaient frappés de nullités. La modification sans incidence pour la clause elle-même, elle est sans valeur en revanche nouveau réactionnelle a pour finalité de faire échec à jurisprudence suivant laquelle la nullité de la clause entrainait la nullité de la clause et de la société elle-même.

Excepté ses clauses léonines, il est possible de prévoir dans les statuts un partage des bénéfices et des pertes malgré une égalité des apports ou inversement un partage légales des bénéfices et des pertes.

On peut aussi prévoir la subordination du droit d’un associé, d’un bénéfice minimum on peut prévoir le droit pour certain associé un 1^er dividende supputaire, on peut prévoir la limitation aux pertes d’un associé au montant de ses apports cette clause ne présente d’intérêt que dans les sociétés en nom collectif à responsabilité limités cette clause si elle est valable dans les rapports entre associés, n’est pas opposable aux tiers, à moins que ceux si ne l’ont accepté.

 
III/  L’AFFECTION SOCIETAIRE.

Ce 3 éléments constitutif du contrat de société c’est la volonté de collaborer d’une façon plus o moins actives, sans aucune subordination à l’œuvre sociales les 2 premiers éléments d’ordre matériels, le 3^ème nature psychologique, cette coopération doit présenter deux caractères, elle doit être active, et égalitaire, active pour être associé le cocontractant ne doit pas être cantonné dans une attitude passive qui l’obligerait à se contenter de son apport, et d’attendre qu’on lui adresse les comptes annuels faisant ressortir les bénéfice ou les pertes chaque associé à des droits, l’ associé à le droit de participer à l’entreprise sociale, contrôler la marge des affaires sociales, le droit de donner son avis et le droit de faire prévaloir son avis sur ses associés, ainsi comprise cette association active plus au moins marqués suivant la participation de chaque associé plus active dans les sociétés de famille, que les sociétés cotés en bourse Cette participation doit être égalitaire, la collaboration entre les associés, doit être entre égalité de fait mais pas de droit tout les associés, entre le mandataire social, qui détient presque tout le capital, alors que l’associé qu’une part, l’inégalité de fait, l’associé de fait, n’a pas d’ordre à donner à l’associé minoritaire.

Les tribunaux vont alors rechercher à travers le comportement de chacun s’ils se sont conduits comme des associés. C’est dans la reconnaissance de fait, que l’association à une valeur pratique.

Cette affectio associative, doit exister dans la société unipersonnelle en effet l’associé unique, doit avoir la volonté de se comporter comme un véritable associé c'est-à-dire comme une personne morale, il doit respecter l’objet social, dans sa gestion au quotidien, il doit éviter toute confusion entre ses biens de la société et ses biens personnelles, cette exigence principe de la spécialité qui conditionne toute personne morale.

Section 2/ LA SOCIETE PERSONNE MORALE.

La société est un contrat, mais pas un contrat ordinaire, c’est un contrat qui donne naissance à un être juridique nouveau, dont l’existence va être indépendante de l’associé unique, ou pluralité d’associé, la société en participation le contrat de société donne naissance à une personne morale, l’article 1842-alinéa 1 du code civil le rappel les sociétés autres que les sociétés en participation jouissent de la personnalité morale ».

1/ DUREE DE LA PERSONNALITE MORALE DE LA SOCIETE

La société vie et meurt.

La naissance de la personnalité morale, quand commence la personnalité morale de la société, accède à la vie publique, le législateur apporte une réponse très claire article 1842 « les sociétés jouissent de la personnalité à compter de l’immatriculation ».

Avant son immatriculation des actes peuvent être accompli par les fondateurs, avant son immatriculation, le sort de ses actes, bail conclu par un associé fondateur, entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce. La loi 4 janvier …. Les personnes qui ont agis avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accompli avec solidarité si la société si la société est connue, le texte ajoute que la société régulièrement immatriculé, peut reprendre les engagements ainsi souscrit, ses engagements sont réputés avoir été souscrit à l’origine par la société.

Par ailleurs les textes prévoies les divers mode de reprise, des engagements ainsi souscrit, alors la situation est la suivante, pour que les engagement ainsi puisse être repris par la société il faut que les conditions suivantes soit réunis, il faut que le sociétaire fondateur est annoncé la couleur, déclare avoir agir en nombre et pour le compte de la société en formation, il faut ensuite que la société soit régulièrement immatriculée, il faut enfin que un des trois modes suivantes de reprises soit constatés d’abord 1^er mode de reprise, un état des actes accomplis pendant la période de formation est annexé aux statuts, 2/ mode de reprise : les statuts contiennent un mandat spécial pour tel ou tel associé fondateur, de pouvoir conclure tel ou tel acte juridique si l’une de ses 2 modalités est respecté l’immatriculation remportera de plein droit, reprise des actes soit annexé , soit statuts, qui font parti d’un mandat spécial ; 3/ modalités de reprise, l’associé a pu agir, de sa propre initiative, reprise par une assemblée générale des associés, des actes accomplie pour la société en formation (reprise balai), les actes repris, par la société, seule la société tenue.

Si pour une raison quelconque la société n’est pas reprise, les 2 associés fondateurs qui ont signés l’acte, la société est dégagée de tout engagement.

 
LA VIE DE LA PERSONNALITE MORALE :

Personnalité morale de la société, survie de la personnalité morale de la société morale, actes graves qui peuvent intervenir, en cas de changement de fond de la société, il est toujours possible de changer la forme d’une société, on peut passer d’une SARL, ou société collectif, ou anonyme, ou civile, ou commerciale, inversement transformation de la forme de la société. Est-ce que ce changement de forme la société conserve telle la même personnalité morale, si tel n’est pas le cas dissolution de la société, et création d’une nouvelle société, impacte nouvelle juridique impact fiscaux.

Le législateur supprime toute transformation de la société en une société d’une autre forme ne transforme pas une personnalité nouvelle, il en va de tout autre pour les statuts.

 
3/ LA FIN DE LA PERSONNALITE MORALE :

En principe la dissolution d’une société équivaut au décès d’une personne physique, la personnalité morale, ne finit pas avec la dissolution de la société, en effet, la personnalité morale de la société va survivre pendant la liquidation jusqu’à la clôture des comptes de liquidation c’est en effet une dissolution suivit d’une période de liquidation au cours de laquelle le liquidateur va payer les dettes sociales recouvrés les créances, et dispersés l’actif, pendant la période de liquidation la personnalité morale va survivre pendant la liquidation.

LES IMPREVUS DE LA PERSONNALITE MORALE