DROIT COMMERCIAL DU 14/03
La rédaction initiale de l’art 1832 indiquait clairement que la société était un contrat car la volonté jouait un rôle important dans la création de la société.
La loi du 24/07/66 maintenait fortemenet encré la notion de contrat.
La loi du 11/07/1985 devait à priori bouleversé le fondement de la société en introduisant la société d’une seule personne ; et cette loi s’ouvrait par une modification de l’art 1832 en formulant clairement dans un texte qui s’analysait par une théorie purement contractuelle : la constitution institutionnelle. Le choix des 1ers mots de l’art 1832 « la société n’est plus constituée mais instituée ».
Mais depuis les lois des 3/01/94 et 12/07/99 il y a un renouveau du contrat : « la société serait un contrat ; la participation à une société est toujours volontaire ». En outre, la société doit répondre aux conditions générales de validité de tout contrat.
La loi du 11/07/85 précise que la société est instituée mais il ajoute également qu’elle est institutée par deux ou plusieurs personnes par le biais d’un contrat → 2ème alinéa nouveau de l’art 1832 qui prend en considération l’acte de volontté d’une seule personne comme procédure d’institution « dans les cas prévus par la loi » et donc selon des règles d’exception.
D’autre part, la société serait une institution car les associés ne peuvent choisir que des formes de société prévues par la loi et que la responsabilité morale est attribuée par la volonté des associés mais par la volonté de l’immatriculation de la société au R.C.
Les juristes prônaient généralement que la société est un contrat au moment de sa formation ; mais tendait à devenir une institution réglementée pendant son fonctionnement à laquelle les assoiés ne peuvent qu’adhérer.
On observe un renouveau du contrat qui se manifeste d’abord dans les textes législatifs qui créent de nouvelle structure juridique favorisant la liberté contractuelle ex : la S.A.S. ou le G.I.Eco et qui prévoient également des dispositions qui ne s’appliquent à défaut de clauses statutaires contraires.
Dans les textes contractuels, les associés utilisent de plus en plus la faculté qui leur est offerte d’infléchir le modèle légal par différentes clauses qu’ils insèrent soit dans des nouveaux statuts ; soit dans des clauses venant compléter les nouveaux statuts ex : obligation d’engagement de vente → les actionnaires majoritaires peuvent vouloir imposer aux actionnaires minoritaires de vendre leurs actions dans les mêmes termes du contrat. A l’inverse, se sont aussi des promesses d’achat qui sont faites aux minoritaires qui pourront vendre leur titre aux mêmes conditions d’une protection pour eux.
Autre ex : clause d’agrément
Clause venant restreindre le pouvoir des dirigeants :
· Soit la clause est dans les statuts et est opposable aux 1/3
· Soit elle est imposée dans le pacte d’associés et n’est pas opposable aux 1/3
Demeure en droit français, la théorie contractuelle de la société où l’on distingue :
- La société contrat
- La société personne morale
SECTION I : LA SOCIETE CONTRAT
La société est un contrat.
Ce contrat présente des traits qui lui sont spécifiques :
1°/ la convergence des intérêts des cocontractants
Dans la plupart des contrats, les intérêts des cocontractants divergeant.
Dans le contrat de société, tous les associés ont un intérêt commun càd la réalisation ou le partage de résultat.
Dans la mesure où dans le contrat il y a divergence des intérêts ; les obligations des parties au contrat ne sont pas les mêmes. A l’inverse, dans le contrat de société puisqu’il y a convergence d’intérêts, les associés ont des obligations identiques.
L’art 1833 du code civil énonce que toute société doit êre instituée dans l’intérêt commun des associés. La distinction est donc la convergence des intérêts que l’on rencontre également dans d’autres contrat ex : dans l’association ou dans le G.I.Eco ou dans l’indivision. C’est dire que cette convergence ne suffit pas à définir le contrat de société → il faut donc franchir une étape supplémentaire en se référant à la définition de la société tel que l’art 1832 du code civil selon ce texte « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter »
- Al2 : elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par les actes de volonté prévus par un seule personne
- Al3 : les associés s’engagent à contribuer aux pertes
On observe que la société suppose : la mise en commun d’apports
2°/ la vocation de tous les associés aux partages des résultats avec pour contrepartie la contribution aux parts sociales → il résulte de l’attribution de l’art 1832 du code civil
3°/ l’affectio societatis → la volonté de tous les associés de collaborer à l’entreprise sociale sur un pied d’égalité et d’en accepter les aléas.
I/ LES APPORTS
Chaque associé doit faire un apport ; la réunion de ces apports constituent le capital social sauf à réserver le cas de l’apport en industrie qui ne rentre pas dans le capital social. Les apports effectués par les associés constituent une dette de la société envers les associés mais c’est une dette de dernier rang en ce sens que les associés ne pourront obtenir le remboursement de leur créance qu’après remboursement de tous les créanciers → c’est pourquoi le capital figure au passif de la société.
Les apports peuvent constituer en des biens (argent ; immeuble ; FDC) dont les associés vont transférer la propriété ou la jouissansce à la société avec une contrepartie selon la forme sociétaire.
a) Les règles valables pour tous les apports
Chaque associé doit avoir fait un apport.
Cette règle ne souffre d’aucune exception et vaut pour toutes les sociétés. Les apports ne seront pas d’égale importance ni de même nature. Les moyens par lesquels l’associé est devenu propriétaire par le bien qu’il apporte est sans influence sur la qualité de l’apport qui peut provenir d’une libéralité ou acquis ou obtenu d’un emprunt. Il faut toutefois que cet emprunt soit réel et non fictif car à défaut l’apport serait nul.
L’apport doit être effectif → de nature à procurer à la société un bien ayant une valeur certaine ; à défaut, l’apport est fictif et la société : nulle ex : l’apport d’un bien sans valeur pécuniaire comme un brevet d’invention périmé. Pour déterminer si un apport est fictif, il faut se placer à la création de la société ; dès lors, la perte de valeur postérieur à l’apport est sans incidence sur le caractère effectif de l’apport ex : le brevet d’invention qui se périme 5ans après la création de la société est valable.
Les apports sont rémunérés par des droits sociaux qui seront exposés aux risques de l’entreprise - cette rémunération des apports suppose une évaluation (pas de difficulté s’il s’agit d’apport en numéraire) mais s’agissant des apports en nature ; l’évaluation pose des difficultés.
Dans les S.A.S et S.A.R.L., l’évaluation des apports en nature est soumise à une procédure spéciale destinée à la protection des 1/3. L’apporteur est tenu de remettre à la société les biens qu’il a apporté → cette obligation subsistera après la dissolution de la société ou la mise en redressement judiciaire de la société ex : c’est le cas des apports en numéraire.
b) Règles particulières à chaque type d’apport
1. Les apports en numéraire
On entend par « apport en numéraire » : tout apport d’argent
Le versement du montant de l’apport en numéraire et organisé librement par les sociétés quelle que soit la forme de la société. En revanche, dans les SARL et SAS ; le loi règlemente la libération des apports en numéraire.
2. Les apports en nature
L’apport en nature c’est tout apport d’un bien autre que de l’argent – tout bien meuble ou immeuble susceptible d’une évaluation dont la propriété ou la jouissnce est transférable et peut être apporté en société – deux formes d’apport sont concevables :
- L’apport en propriété
- L’apport en jouissance ou en usufruit
a)
L’apport en propriété
Cet apport était soumis aux règles de la vente depuis la loi du 4/01/78 des règles spéciales figurent dans les textes légaux fixant le régime de l’apport en propriété qui est réalisé par le transfert des biens apportés en propriété et par la mise de ses biens à la disposition effective de la société → obligation de délivrance
La société va donc devenir propriétaire du bien apporté ; en contrepartie l’associé ne recevra pas un prix mais recevra des droits sociaux qui ont un caractère mobilier → c’est un droit de créance de nature particulière puisqu’il est soumis aux aléas de l’entreprise.
Le transfert de propriété n’interviendra au jour où la société sera immatriculée.
b) L’apport en jouissance
C’est la mise à disposition d’un bien à la société pour un temps déterminé sans transfert de la propriété. La société va user librement de ce bien mais l’apporteur en reste propriétaire. L’intérêt de cette formule tient au fait que l’apporteur aura la possibilité de récupérer ce bien car il ne sera pas compris dans le partage et sera soustrait aux créanciers.
L’apport en jouissance peut porter sur tous les biens et il est possible dans toutes les formes de société. Il soulève toutefois un problème, lorsque l’apport en jouissane lorsqu’il porte sur un FDC. De façon générale, l’apport en jouissane confère les mêmes effets qu’un bail.
La question se pose alors de savoir si les dispositions de la LG doivent être respectée car l’art 1er du texte énonce que « les dispositions de la présente loi s’applique à toutes les conventions comportant des clauses analogues » . La doctrine est restée longtemps protégée → la jurisprudence, après de longues hésitations, est venue écartée les dispositions de la loi de 1956 dans la mesure où l’apport en jouissance d’un FDC est rémunéré non pas par des loyers mais par des parts sociales résultant de l’exploitation de ce FDC.