DROIT COMMERCIAL DU 28/02
b) les obligations du vendeur
Le vendeur d’un fonds de commerce est tenu de 2 obligations :
- livrer la chose vendue
- garantie
→ Obligation de livrer : mettre l’acquéreur en possession. Le vendeur doit opérer cette obligation dans son ensemble (tous les éléments du fonds de commerce)
À l’égard des tiers, le transfert de certains éléments du fonds doit respecter certaines formalités : ainsi, pour les créances spécialement le droit au bail, l’acte de cession doit être signifié au bailleur par acte d’huissier, ou son acceptation par acte authentique. Pour les brevets et marques, il faut publier l’acte de cession à L’INPI (Institut national de la propriété intellectuelle)
→ Obligation de garantie : garantie contre les vices cachés et l’éviction ;
Les vices cachés : en particulier, le vendeur est garants de l’exactitude des mentions obligatoires
● Garantie d’éviction (être évincé soit par un tiers, soit par le vendeur c'est à dire fait personnel) : elle joue rarement au cas d’éviction par des tiers,
● en revanche elle présente des originalités sur la garantie du fait personnel, à ce titre, le vendeur ne peut refuser de renouveler le bail lorsque fonds vendu dans un immeuble dont il est propriétaire.
C’est surtout parce qu’il est garant du fait personnel, que le vendeur ne peut pas faire concurrence à l’acquéreur car dans ce cas il reprendrait la clientèle faisant partie du fonds de commerce : donc obligation légale de non concurrence.
Dans la pratique, l’acte de vente de fonds de commerce contient systématiquement une clause de non concurrence qui vient aménager l’obligation légale de non concurrence telle qu’elle se présente dans une indemnité d’éviction.
Avantage : cette clause fixe les règles du jeu – elle va définir la zone géographique de non concurrence ; la durée et définir les activités interdites à réaliser par le vendeur.
Si aucune clause n’est stipulée – il s’appliquera la règle légale sans connaître, pour les parties, la délimitation légale car ce sera aux juges de définir les contours de cette clause = adage : « mieux vaut tenir que courir »
II/ Le privilège du vendeur (ou du prêteur)
Ne concerne que le vendeur à crédit. Droit qui lui est accordé si impayé a la date convenue, de saisir le fonds en quelque main qu’il se trouve, de le faire vendre aux enchères et de se payer ensuite par préférence aux autres créanciers, de l’acquéreur. C’est donc un droit réel.
è Ce privilège a des conditions :
Le vendeur pour bénéficier de ce privilège, doit satisfaire aux obligations suivantes :
- la vente doit être constatée par un acte écrit, cet acte doit être enregistré
- une pub spéciale doit être effectuée, la loi exige que le vendeur prenne une inscription de son privilège sur un registre spécial tenu par le greffe du Tribunal de commerce, cette inscription doit être prise dans un délai de 15 jours à compter de la date de l’acte de vente. Prise dans ce délai, l’inscription va rétroagir au jour de la vente, de telle sorte que cette inscription primera éventuellement les inscriptions prises à l’intérieur de ce délai du chef de l’acquéreur. Si le fonds comprend brevets ou marque, il faut inscription à INPI
- la loi exige la décomposition du prix de vente en 3 éléments correspondant :
Ø aux marchandises
Ø au matériel
Ø éléments incorporels
Cette décomposition a été voulue par le législateur en raison de la manière dont il a voulu faire jouer le privilège :
è Les effets du privilège :
Le privilège confère au vendeur un droit de préférence et un droit de suite :
- un droit de préférence : grâce à lui le vendeur qui va invoquer son privilège va faire vendre le fonds de commerce aux enchères, et sur le prix de vente il sera payé par préférence par rapport aux créanciers chirographaires, mais aussi par rapport aux créanciers qui ont prit un nantissement du chef de l’acquéreur car postérieur au privilège. Ce droit de préférence ne va pas s’exercer indivisiblement sur l’ensemble du prix, mais distinctement et successivement sur chacun des 3 prix marchandises, matérielle et éléments incorporel dont le total va composer le prix total du fonds de commerce. Le vendeur ne sera privilégié sur chacun des éléments du prix que pour ce qui lui reste du pour chacun de ces 3 éléments. Le paiement au comptant et les paiements à terme qui sont intervenu s’imputent d’abord sur les marchandises puis sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels, étant précisé que les parties peuvent dans l’acte librement imputer la fraction du prix payé comptant ; en revanche ils ne sont pas maitre de l’imputation du paiement à terme.
Exp : le prix de vente du fonds de commerce est de 650 000 € ; la vente porte sur les 3 éléments selon la décomposition suivante :
- 150 000 marchandises ;
- 120 000 pour matériel
- 380 000 pour incorporel
L’acheteur a versé au comptant 250 000 € sans qu’il soit stipulé dans l’acte la façon des les imputer. Il reste du 400 000. Dans le silence du contrat 250 000€ va être imputé successivement d’abord sur les marchandises, puis sur le matériel de sorte que il restera du sur le prix du matériel 20 000 et sur le prix des éléments incorporel 380 000 €. Le solde du prix demeure impayé. Le vendeur va alors exercer son privilège et enchères. L’adjudication produit les résultats suivant :
Ø Prix d’adjudication marchandises 100 000 €
Ø Prix adjudication matériel 80 000€
Ø Prix adjudication éléments incorporels 220 000
On pourrait donc croire que le vendeur serait désintéressé à le vendeur ne va pas être privilégié pour 400 000 mais pour 240 000 seulement. En effet pour les marchandises il n’a aucun privilège car payé par le jeu de l’imputation au comptant. Pour le matériel il n’est privilégié que pour ce qui reste du donc 20 000 €. Pour les éléments incorporel il est privilégié pour la totalité donc a hauteur de 220 000 €. Donc sont privilège va jouer sur 240 000 €. Pour les 160 000€ restant le vendeur ne sera qu’un créancier chirographaire. Pour éviter cette conséquence, il aurait fallu imputer différemment le prix payé comptant (100 000 marchandises, 80 000 sur matériel et 70 000 sur les éléments incorporels) à la pratique lui conseille de se faire consentir un nantissement sur le fonds de commerce car il porte indivisiblement sur les éléments incorporel et le matériel (jamais sur les marchandises) ; donc si doublé d’un nantissement il aurait amélioré sa situation à hauteur de 60 000 €du fait des éléments incorporels.
- un droit de suite : Il va permettre au vendeur impayé de saisir le fonds de commerce non seulement entre les mains de l’acquéreur mais aussi entre les mains d’un tiers acquéreur qui aurait acquit le fonds de l’acquéreur défaillant (et ainsi de suite…2ème, 3ème…). C’est dire que le vendeur n’a pas à craindre que l’acheteur revende le fonds car il aura à l’égard de la chaine des acheteurs les mêmes droits qu’à l’égard de son acquéreur. C’est dire que ce sont les tiers acquéreurs qui courent le risque d’insolvabilité de l’acquéreur initiale. Dans la pratique le sous acquéreur va être informé de l’existence de ces inscriptions sur le fonds et particulièrement le privilège du vendeur, et le tiers acquéreur va offrir le prix au vendeur et obtenir ainsi la radiation du privilège et ne payera que le solde du prix à son propre vendeur.
Il y a une autre garantie offerte au vendeur à crédit : l’action résolutoire à effet de mettre à néant la vente rétroactivement. Le vendeur va reprendre le fonds sauf à restituer la partie du prix qu’il a déjà encaissé (ou la conserve pour paiement dom-intérêts). La résolution du contrat de vente présente des dangers pour les tiers qui aurait concédé des droits sur le fonds à effet rétroactif, l’acquéreur n’ pas de droit et donc n’a pu les transmettre et donc restitution des tiers acquéreurs.
Pour protéger les tiers contre ce risque, le législateur a organisé une publicité pour informer les tiers. La pub est la suivante : pour que l’action résolutoire puisse être exercée, il faut que le vendeur ait inscrit son privilège de vendeur, et que lors de l’inscription du privilège il ait réservé expressément l’action résolutoire : donc les tiers en sont informés.
Le vendeur va donc avoir le choix d’exercer soit son privilège soit l’action résolutoire qui en fait va dépendre de la fraction du prix au moment où il va exercer : + le prix est important moins il a intérêt a exercer une action résolutoire à car devra restituer le prix, et si elle est importante elle deviendra importante pour lui aussi, et vraisemblablement on aura avancé dans le temps.
III/ LA PROTECTION DES CREANCIERS
Les créanciers d’un commerçant qui vend son fonds cours le risque que le vendeur vende clandestinement le fonds pour disparaitre avec le prix. Pour lutter contre cela et protéger les créanciers du vendeur, le législateur a édicté une série de mesure :
- loi 17/03/1909 : soumet la vente du fonds à publicité à averti par cette pub, les créanciers pourront faire opposition au paiement du prix aux mains du vendeur. Ils pourront requérir la remise en vente du fonds aux enchères pour éviter que le prix convenu soit inférieur à la valeur réelle du fonds.
1°) La publicité
Elle suppose au préalable l’enregistrement de l’acte. Celui-ci effectué, une double pub devra être effectuée (avant 3) :
- d’abord une pub locale : dans la 15aine de la date de l’acte la vente doit être publié à la diligence du vendeur ou acquéreur, sous forme d’un avis dans un journal d’annonce légale dans le département dans lequel le fonds est exploité
- Au plan national : la vente doit être publiée au BODACC (« bulletin officiel des annonces civiles et commerciales »). La publication de cet avis est faite à la diligence du greffier (sur demande des parties)
2°) La finalité de ces pub
Double but :
- Permettre aux créanciers du vendeur de faire opposition
- Leur permettre de faire surenchère
1. les oppositions
L’opposition au paiement du prix est ouverte à tout créancier du vendeur que la créance soit ou non exigible, la seule condition qu’elle soit certaine (laissé au jugement du créancier, pas de titre exécutoire exigé). Pour sa validité, par acte d’huissier au + tard dans les 10 jours de la dernière en date des publications (c’est la publication au BODACC). Dés la vente le prix est indisponible, l’acquéreur doit s’interdire de payer le prix entre les mains du vendeur avant l’expiration du délai pour faire opposition. Quand une opposition est régulièrement faite, elle a pour effet de confirmer l’indisponibilité du prix entre les mains du vendeur. En conséquence aucun paiement libératoire ne peut plus intervenir au préjudice des créanciers opposant. L’acquéreur qui aurait payé le vendeur au mépris de ces dispositions il devra payer 2 fois le prix. Dans la pratique le prix n’est pas conservé par l’acquéreur mais remis entre les mains d’un tiers séquestre à R le tout.
Les créanciers qui n’auraient pas fait opposition dans les délais ne sont pas pour autant forclos, la prescription demeure. Ceux-ci vont pouvoir exercer les voies d’exécution de droit commun, notamment s’ils ont un titre exécutoire faire une saisie exécution sur la créance du prix. Encore faut il que le séquestre n’ait pas encore payé le vendeur.
Les créanciers qui ont fait opposition n’ont sur le prix aucun privilège. Ils vont venir en concours avec les créanciers qui n’ayant pas fait opposition ont exercé les voies d’exécution du droit commun.
Dans la mesure où la faculté d’opposition est facilement accepté, il est à craindre soit des oppositions excessives ou encore des oppositions infondées. De là la mise à disposition du vendeur d’une procédure de cantonnement quand excessive ou procédure de mains levé quand infondé : procédure judiciaire difficile à mettre en œuvre.
2. La surenchère
Les R précédemment exposées ne protègent le créancier du vendeur qu’à valeur du prix convenu dans l’acte. Or ce prix peut se révélé très inférieur à la valeur du fonds. Dans ce cas les créanciers du vendeur risquent d’être lésés voir gravement lésés. C’est pour cela que la loi de 1909 était forcée de protéger les créanciers en leur offrant la faculté de requérir la remise en vente aux enchères du fonds. La loi a voulu que les créanciers ne puissent agir à la légère à la loi exige que le fonds soit mis aux enchères à une mise à prix convenu dans l’acte majoré du 6ème du prix des éléments incorporels. S’il se présente un acquéreur prêt à payer ce prix le fonds lui sera adjugé. S’il ne se présente personne, le fonds est alors adjugé au créancier qui aura fait la meilleure enchère.
Peuvent faire alors surenchère, les créanciers opposant et les créanciers ayant prit privilège sur le fond. Surenchère dans un délai de 20 jours à peine de nullité à partir de la dernière en date des publications (c'est à dire à la publication au BODACC).
● SECTION 3 : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
Il correspond à la mise en gage du fonds de commerce. Si on s’attache aux R du droit commun, le nantissement implique la dépossession du débiteur et la mise en possession du créancier. En effet si on veut comparer le nantissement avec l’hypothèque, le souci du législateur a été pour l’opposabilité des ces garantie d’organiser un système de publicité. Pour l’hypothèque la pub a été organisée par une inscription sur le registre tenue par la conservation des hypothèques sur les lieux. Pour les biens meubles, l’inscription sur un registre + difficile à mettre en œuvre. Pour remplacer cette mesure, le législateur a organisé le mécanisme de la dépossession du débiteur et de la mise en possession du créancier. Se faisant les tiers appelés à contracter avec le débiteur n’auront plus face à eux le bien meuble qui est sorti du patrimoine du débiteur. Le fonds de commerce est un bien meuble. Cette technique est difficilement transposable au nantissement du fonds de commerce. Il était donc nécessaire pour que commerçant puisse utiliser son fonds comme u=instrument de crédit il fallait trouver un autre système à mécanisme de pub sur un registre. Concevable car même si bien meuble, n’a pas vocation à se déplacer, certaines fixité et donc possible d’organiser un pub sous forme d’inscription sur un registre. Jusqu’en 1996 seule le fonds pouvait faire l’objet d’un nantissement à l’exclusion du fonds artisanal. L’art 22 de la loi du 05/07/96 a étendu les dispositions de la loi de 1909 au fonds artisanal. L’inscription est prise au registre du commerce mais en cas de conflit c’est le juge civil qui est compétent.
I/ Les conditions du nantissement
Le nantissement du fonds de commerce ne peut jamais porter sur les marchandises. Si le commerçant veut le s utiliser comme instrument de crédit il peut les donner gage. Jusqu’à la réforme des sûretés il fallait suivre les R gage ordinaire à création du gage sur stock (ordonnance 2006) qui est réservé aux établissements de crédit : le nantissement du fonds de commerce ne peut affecter que les autres éléments du fonds : incorporel et matériel. Mais ne concerne que les éléments qui sont dans l’acte, et dans le silence de l’acte de nantissement il ne peut porter que la clientèle, l’enseigne, le droit au bail, le nom commercial. Le nantissement du fonds suppose un acte écrit et enregistré, et ensuite un pub sous la forme d’une inscription prise sur un registre spéciale tenu par le greffe du tribunal de commerce sur la situation du fonds. Cette inscription doit être prise dans un délai de 15 jours à partir de l’acte. Il est opposable à compter de la date de la pub
II/ Les effets du nantissement
Le commerçant qui a donner son commerce en nantissement va conserver le droit de le gérer, de le vendre. Il doit maintenir le fonds en activité et s’abstenir d’avoir un comportement susceptible d’en diminuer la valeur. Le créancier nanti aura un droit de préférence en vertu duquel, il pourra saisir le fonds le vendre aux enchères et se payer sur le prix par préférence par rapport aux autres créanciers. En outre le créanciers ayant nantissement et droit de suite et en vertu de ce dernier il va pourvoir exercer son droit et ce même dans les mains d’un tiers acquéreur
● LE REGIME PARTICULIER DU GAGE DES STOCKS
Le législateur est venu dans le cadre de la réforme des sûretés interdire un régime particulier du gage des stocks.
Le texte nouveau permet aux entreprises d’obtenir de la trésorerie au moyen d’une mesure en gage des stocks tout en conservant l’usage.
Le gage des stocks constitue un nouvel instrument juridique et introduit dans le code du commerce et dans le cadre des garanties cf. art L127-1 à L127-10.
Ce gage porte sur une élément spécifique : les stocks qui ont la particularité de présenter un caractère fongible et circulant.
C’est la raison pour laquelle, la création de cette sûreté immobilière conventionnelle s’accompagne d’un certain nombre de garanties protectrices du créancier qui la distingue du droit commun du gage.
L’utilisation de cette sûreté en qualité de créancier est réservée aux établissement de crédit : le législateur ayant estimé que seuls les établissements de crédit disposaient des moyens leur permettant d’évaluer la valeur des éléments donnés en garantie.
Le débiteur, lui, peut être toute personne morale de droit privé ou personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle.
La convention de constitution de gage comporte un certain formalisme afin de protéger les parties et de renforcer la sécurité juridique.
Comme pour le nantissement du fonds de commerce, un écrit est exigé et devra comporter un certain nombre de mention
La constitution de gage est ensuite publiée au R.C.S.
Le pacte commissoire est interdit – les parties ne peuvent convenir lors de la constitution du gage que le créancier gagiste deviendra propriétaire des stocks en cas de défaillance du débiteur.
Les règles relatives aux procédures collectives sont applicables.
Le créancier gagiste peut faire ordonner la vente des stocks et sont droit de préférence lui permet de passer avant les créanciers chirographaires et ce, au regard de son privilège mobilier.
Le rang des créanciers dépend de leur inscription sur le registre.
Partie 3 : le droit des sociétés commerciales
Les commerçants, personnes physiques, sont, dans la pratique, les + nombreux, mais qualitativement se ne sont pas les + important du point de vue éco. Le commerce est exercé par des groupes de personne qui réunissent leur activité, leur crédit…… pour réaliser des opérations commerciales de + grandes envergures. Ces groupements de personnes sont quasi exclusivement des sociétés. Le législateur a édicté des R qui régissent les sociétés. Ces R se trouvent dans le code civil (1832 et suivant). Elles se trouvaient aussi dans le code du commerce. Ces textes étaient relativement anciens, qui ne posaient que quelques principes à le législateur a du vire intervenir pour réglementer les sociétés commerciales. Parmi les lois intervenues :
- la loi du 24/07/1967 sur les sociétés par action (SA) qui ont servies de support au développement de l’industrie et du commerce (surtout industrie).
- Il y a aussi la loi du 07/03/1925 qui a introduit en Fce la société à responsabilité limité sous l’inspiration du droit allemand.
Tous ces textes devaient être abrogés et le droit des sociétés commerciales codifiés par la loi du 24/07/1966 complété par décret du 23/03/1967.
Ce texte devait être modifié :
- La loi 4/01/1978 à légiférer en matière de société civile, édictant un véritable code des sociétés à usage civiles et commerciales. Dans le code civil il y a un certains nombres d’art constituant le socle des sociétés civiles et commerciales. On a aussi des dispositions spéciales qui constituent le droit des sociétés civiles dans le code civil. Et dans code du commerce une série de dispositions spéciales sur les sociétés commerciales.
- La loi du 11/07/1985 relative à l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) et l’EARL (exploitation agricole à responsabilité limitée).
- La loi du 03/01/94 qui introduit en droit Fce la société par action simplifiée : au départ est venu introduire une nouvelle forme de société. Texte modifié par loi du 12/07/99 : désormais les personne physique peuvent être associées, et possibilité d’introduire la SAS d’une seule personne (SASU)
- La loi du 4/08/2008 cette loi a assoupli la S.A.S ainsi que les règles de constitution et de fonctionnement de l’EURL
Titre 1/ Des sociétés en général
Chap 1/ La définition de la société
Traditionnellement le mot société a 2 sens en droit :
- On peut désigner le contrat de société
- L’organe né de ce contrat c'est à dire la personne morale
La loi du 11/07/1985 relative notamment à l’EURL, semble modifier la définition de la société. Ce texte en ce qu’il introduit l’EURL en droit Fce a eut pour objectif la limitation de la responsabilité de l’entrepreneur individuel. C’est une idée qui a intéressé les juristes depuis longtemps. Finalement en 85, le législateur devait faire un choix entre :
- la technique du patrimoine d’affectation : consiste à introduire dans le patrimoine de l’entrepreneur (unique : bien privé et bien du fonds de commerce). Elle va consister, à l’intérieur du patrimoine du commerçant, à affecter une partie du patrimoine à son activité, de sorte que ces créanciers du commerce n’auront pour seul gage la partie du patrimoine affecté. Cette technique se heurte à un principe de droit civil qui est l’unité du patrimoine qui signifie que tout individu a un patrimoine et un seul.
- La technique sociétaire : consiste à permettre la création d’une société d’une seule personne c'est à dire constitué d’un entrepreneur individuel et à responsabilité limitée. Les créanciers sociaux n’ont pas de droit de poursuite sur le patrimoine de l’entrepreneur mais que sur le patrimoine de la société.
En présence de ces 2 techniques à il a été fait choix à la technique sociétaire.
On peut toutefois si on se place sous l’angle commercialiste douter du caractère judicieux : en effet la SU (société unipersonnelle) semble bouleverser les principes traditionnels du droit des sociétés.